Республика Беларусь является участницей более чем 50 международных договоров в рассматриваемой сфере [17, с. 42]. Однако, несмотря на развитие международно-правового регулирования соответствующих отношений, в отечественной юридической литературе им не уделяется достаточного внимания.
Рассмотрим наиболее значимые конвенции в сфере регулирования иностранных инвестиций:
1 Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее – Сеульская конвенция) [53]. Республика Беларусь присоединилась к данной конвенции в 1992 году. Сеульская конвенция на многосторонней универсальной основе развивает концепцию предоставления иностранным инвесторам в развивающихся странах финансовых гарантий от некоммерческих рисков. На момент ее заключения почти все развитые страны создали соответствующие национальные агентства, государственные структуры по предоставлению своим гражданам гарантий от некоммерческих рисков в связи с инвестициями в развивающиеся страны. На основе данной конвенции было создано Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (далее – МАГИ).
Для достижения поставленных целей Агентство: а) предоставляет гарантии, включая сострахование и перестрахование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов конвенции (п. «а» ст. 2); б) проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны и между ними (п. «в» ст. 2); а также в) пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для выполнения поставленных целей (п. «с» ст. 2) [32, с. 280].
В Сеульской конвенции устанавливается общая структура операций по предоставлению гарантий. В частности, ст. 16 конвенции предусматривает, что МАГИ не может обеспечить по договору о гарантии возмещение в случае полной потери капиталовложения инвестором. Это положение направлено против безответственного поведения инвесторов.
В зависимости от того, какие некоммерческие риски покрывает МАГИ, можно выделить следующие виды страхования, предусмотренные в Сеульской конвенции:
- риск, связанный с переводом валют. Этот вид страхования защищает инвестора от убытков, связанных с невозможностью инвестора конвертировать денежные средства в местной валюте (доходы, выплаченная сумма долга, проценты по долгу, капитал и другие платежи) для вывоза их из страны. По данному виду страхования инвестору гарантируется защита на случай задержек с получением конвертируемой валюты в связи с действием или бездействием правительства принимающего государства; неблагоприятным изменением законов по обмену валют; ухудшением условий, влияющих на обмен и возможность вывоза иностранной валюты. При этом, однако, следует учитывать, что данный вид страхования не покрывает девальвацию местной валюты.
- риск экспроприации. Этот вид страхования защищает инвестора от «любых законодательных или административных действий или бездействий, исходящих от принимающего правительства, в результате которых владелец гарантии лишается права собственности на свои капиталовложения, контроля над ними, или существенного дохода от такого капиталовложения».
Под «любыми законодательными или административными действиями» следует понимать действия, предпринимаемые исполнительными органами, но ни в коем случае не действия судебных органов при исполнении своих функций. При этом в ст. 11 рассматриваемой конвенции указывается, что под действие настоящего положения не подпадают общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории. Это прежде всего меры, связанные с налогообложением, соблюдением природоохранного и трудового законодательства, меры по поддержанию общественного порядка и т. д.
Страхование возможно как от частичной, так и от полной экспроприации.
- риск войны и гражданских беспорядков. Этот вид страхования защищает инвестора от повреждения, разрушения или исчезновения основных фондов в результате войны или гражданских беспорядков. Этот риск включает в себя революции, восстания, государственные перевороты и другие аналогичные акты, которые не могут регулироваться правительством принимающего государства. При этом данное положение, по общему правилу, не должно касаться террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий.
Таким образом, пп. I, II, IV ч. «а» ст. 11 данной конвенции предусматривают покрытие по трем общепризнанным категориям некоммерческих рисков: риск, связанный с переводом валют; риск, связанный с экспроприацией и риск войны и гражданских беспорядков [32, c. 280].
- риск нарушения договорного обязательства, взятого принимающим правительством по отношению к инвестору, или отказ от такого обязательства (например, риск нарушения концессионного договора).
В Конвенции допускается возможность покрытия и других некоммерческих рисков – при наличии совместного заявления инвестора и принимающей стороны и при утверждении такого решения квалифицированным большинством членов Совета директоров Агентства [13, с. 262].
В ст. 12 Сеульской конвенции содержится определение видов инвестиций, подпадающих под гарантии. Приоритет за прямыми капиталовложениями. МАГИ главным образом гарантирует капиталовложения на приобретение акционерного участия, различные формы прямых капиталовложений, среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные или гарантированные владельцами акционерного участия в предприятии (так называемые акционерные, или спонсорские займы) [28, с. 145].
Застраховать свои инвестиции может любой инвестор любой страны-члена конвенции, кроме той страны, в которую вкладываются средства (ст. 13). Однако из этого правила есть одно исключение. Право на получение гарантии может быть распространено на физическое лицо, которое является гражданином принимающей страны, или юридическое лицо принимающей страны.
Согласно Сеульской конвенции возможны также гарантии спонсорских капиталовложений. Они играют дополнительную роль. Согласно ст. 24 вышеуказанной конвенции МАГИ может гарантировать капиталовложения, не предусмотренные данной конвенцией, если страна-член или страны-члены дают согласие стать спонсорами таких капиталовложений. Спонсорские гарантии позволяют предоставлять гарантии в том случае, если по каким-то критериям (коммерческий характер риска, национальность инвестора, отнесение страны, принимающей инвестиции, к развитым государствам) обычные гарантии по Сеульской конвенции не могут быть предоставлены.
2. Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств 1965 г. (далее – Вашингтонская конвенция) [18]. Данную конвенцию подписали и ратифицировали 144 государства, в том числе Республика Беларусь (1992 г.). Основной задачей Вашингтонской конвенции является перевод инвестиционных споров из межгосударственных конфликтов в частноправовую плоскость. Международным Банком Реконструкции и Развития был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС).
Одной из наиболее примечательных черт данной конвенции являются нормы об определении компетенции МЦУИС в отношении рассмотрения конкретных инвестиционных споров. В ст. 25 данной конвенции закреплены следующие признаки споров, на которые распространяется юрисдикция МЦУИС:
- спор должен быть непосредственно связанным с инвестициями;
- сторонами спора должны быть государство, являющееся членом Вашингтонской конвенции, и физическое или юридическое лицо, принадлежащее к другому государству – участнику Вашингтонской конвенции;
- стороны спора должны дать письменное согласие на передачу его в МЦУИС.
Некоторые государства, воспользовавшись нормами п. 4 ст. 25 рассматриваемой конвенции, заявили об ограничении компетенции МЦУИС. Например, КНР ограничил компетенцию центра спорами по поводу компенсации вследствие экспроприации и национализации, Израиль – спорами, относящимися «к инвестициям, одобренным в соответствии с одним из израильских законов о поощрении капиталовложений». Гайана и Ямайка исключили споры, касающиеся минеральных и иных природных ресурсов, а Саудовская Аравия – споры в отношении нефти [8, с. 54].
По Вашингтонской конвенции стороной спора может быть государство-участник, а также любое его подразделение или учреждение, указанное МЦУИС этим государством. В соответствии с п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции согласие подразделения или учреждения государства-участника на юрисдикцию МЦУИС требует одобрения со стороны этого государства.
Стороной в споре по вышеуказанной конвенции могут выступать следующие инвесторы:
- физическое лицо, которое имеет гражданство иного государства-участника, чем государство, являющееся стороной в споре, но исключает любое лицо, которое имеет также гражданство государства-участника, являющегося стороной в споре;
- юридическое лицо, которое имеет национальность иного государства-участника, чем государство, являющееся стороной в споре, и юридическое лицо, которое имеет национальность государства-участника, являющегося стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля стороны согласилось рассматривать как юридическое лицо другого государства-участника (п. 2 ст. 25).
МЦУИС осуществляет две основные процедуры урегулирования инвестиционных споров: примирение и арбитраж. Главное различие между двумя процедурами урегулирования инвестиционных споров в МЦУИС заключается в результатах рассмотрения дела. Примирительная комиссия выясняет предмет спора между сторонами и добивается достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. В этих целях комиссия может рекомендовать сторонам условия урегулирования. Если стороны придут к соглашению, комиссия составляет протокол, в котором указывается предмет спора и фиксируется факт достижения сторонами соглашения. Если на какой-либо стадии разбирательства для комиссии становится очевидным, что соглашение между сторонами маловероятно, она прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором указывается факт передачи ей спора и фиксируется, что стороны не достигли соглашения (ст. 34 Вашингтонской конвенции) [28, с. 148].
Арбитраж предусматривает разрешение спора по существу и вынесение обязательного решения. Он не просто выясняет обстоятельства дела, он может предложить сторонам представить документы или иные доказательства, посетить место, связанное со спором, и провести такое расследование, которое сочтет целесообразным (ст. 43 Вашингтонской конвенции). Арбитражное решение является обязательным и окончательным. Пересмотру оно не подлежит, но может дополняться и исправляться.
Кроме примирения и арбитража МЦУИС может осуществлять также некоторые другие процедуры. В 1978 г. были приняты Правила дополнительной процедуры. По данным правилам в МЦИУС могут быть переданы споры, не подпадающие под действие Вашингтонской конвенции (по сторонам или по предмету). Правила дополнительной процедуры позволяют, в частности, рассматривать споры по не инвестиционным вопросам. Необходимо только, чтобы они касались сделок, имеющих черты, отличающие их от обычных коммерческих сделок.
По данным Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), в международной арбитражной практике насчитывается 317 дел по спорам инвестиционного характера, из них 83 рассматривается в рамках арбитража Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ), 27 – в рамках Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма и 5 – в рамках Международного арбитражного суда. Вместе с тем две третьих инвестиционных споров в настоящее время рассматривается в рамках арбитражного механизма Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года, а именно в МЦУИС [46].
В большинстве случаев споры поступают на рассмотрение в МЦУИС по искам к развивающимся странам. Чаще всего ответчиками выступают страны Центральной и Латинской Америки, но есть дела, в которых ответчиками являются государства-участники СНГ: Украина, Грузия, Республика Казахстан, Республика Узбекистан.
Панкратов П.О. отмечает, что рассмотрение инвестиционных споров в МЦУИС длится дольше, чем в обычных арбитражных судах. Любая из сторон спора вправе потребовать толкования, изменения и отмены решения, вынесенного арбитражем с учетом условий, предусмотренных Вашингтонской конвенцией [46].
Одной из основных проблем международного инвестиционного права является отсутствие в Вашингтонской конвенции определения инвестиций. Возникает вопрос: что же представляют собой инвестиции и каковы критерии их оценки? Отвечая на него, профессор Института государства и права Российской академии наук Вознесенская Н.Н. привела основные требования, которые нашли отражение во многих подходах к определению иностранных инвестиций, а именно существенность, долгосрочность, доходность, способствование экономическому развитию принимающего государства [46].
Однако следует заметить, что на данный момент еще нет всеобъемлющей многосторонней международной конвенции, регулирующей все основные вопросы регулирования иностранных инвестиций. Причин здесь несколько:
- во-первых, сам по себе процесс создания, т.е. принятия и согласования норм и принципов, устраивающих противоречивые интересы большинства государств мирового сообщества весьма сложнее и труднее, чем аналогичный процесс на двустороннем уровне;
- во-вторых, развитые страны (в основном, «семерка» развитых стран во главе с США) в силу их эгоистической международной национальной экономической политики вряд ли могут пойти на создание многостороннего международного правового акта по регулированию инвестиционных отношений.
Углубление инвестиционного сотрудничества в энергетической области осуществляется в настоящий момент и в рамках Договора к Энергетической хартии 1994 г. (далее – ДЭХ), который регулирует инвестиции в энергетику на универсальной основе. Его участниками являются Азербайджанская Республика, Республика Армения, Грузия, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Республика Таджикистан, Туркменистан, Республика Узбекистан, Украина. Российская Федерация и Республика Беларусь без ратификации применяют ДЭХ на временной основе. Настоящий универсальный Договор предложил беспрецедентный наднациональный механизм урегулирования инвестиционных споров, в соответствии с которым вне зависимости от согласия государства-реципиента, участвующего в нем, инвестор может обратиться в международный арбитраж или согласительный орган [4].
ДЭХ регулирует такие вопросы инвестиционной сферы, как защита инвестиций на основе распространения национального режима или режима наибольшего благоприятствования (в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным), защита от основных некоммерческих рисков, а также разрешение инвестиционных споров и споров между государствами-участниками.
Инвестиционный спор сформулирован в ДЭХ довольно узко: спор в отношении инвестиций между стороной и инвестором другой стороны, который касается нарушения обязательств государства по части III «Поощрение и защита капиталовложений». Таким образом, инвестор может заявлять претензии в порядке, предусмотренном ДЭХ, по следующим вопросам:
- обеспечение справедливого и равного режима, национального режима и режима наибольшего благоприятствования (с контролируемыми изъятиями и государственными субсидиями);
- добросовестное рассмотрение государством вопросов въезда и пребывания персонала иностранного инвестора;
- предоставление наибольшего благоприятствования при возмещении ущерба иностранному инвестору, который был ему причинен в результате войны, гражданских беспорядков и других аналогичных событий;
- гарантии при экспроприации (условия ее осуществления, характер компенсации);
- гарантии перевода платежей, связанных с иностранными инвестициями.
В ДЭХ подробно регламентированы этапы, процедуры и сроки разрешения споров. После вступления в силу ДЭХ 16 апреля 1998 г. 18 инвестиционных споров было передано на урегулирование по правилам этого договора. В настоящий момент 14 исков находятся на рассмотрении, 2 спора были урегулированы по соглашению сторон, по 2 делам были вынесены арбитражные решения. Примечательно, что уже есть практика заявления претензий к государствам-участникам СНГ, в частности к Кыргызской Республике, Российской Федерации, Грузии, Украине [4].
Следует также отметить, среди современных документов международного правового характера, принятых в последние годы и не столь активно освещаемых в отечественной юридической литературе, присутствует Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС), принятое 15 апреля 1994 г. в рамках Уругвайского раунда переговоров государств – участников Всемирной Торговой Организации (далее – ВТО), явившееся результатом достижения договоренности между странами-экспортерами капитала об устранении препятствий на путях осуществления инвестиций в широких международных масштабах. Данный документ не является универсальным, однако имеет большое значение для регулирования иностранных инвестиций. Он направлен на закрепление обязательств государств-участников по неприменению в инвестиционных отношениях мер, сковывающих международную торговлю, а также установление в договорном порядке перечня подобных мер.
Соглашение конструируется как средство содействия либерализации мировой торговли, расширения потоков иностранных инвестиций для целей ускорения экономического роста торговых партнеров, в том числе развивающихся стран-членов ВТО. Вместе с тем Соглашение не исключает использования государствами в инвестиционной политике и правовом регулировании таких связанных с торговлей инвестиционных мер, как положения рестрикционного характера, обусловленные соображениями национальной безопасности, здоровья населения и т.д. (ст. 3) [1, с. 148].
Таким образом, Сеульская и Вашингтонская конвенции составляют основу так называемого «международного инвестиционного права». Они решают базовые вопросы защиты прав иностранных инвесторов. Участие в них очень важно для обеспечения инвестиционной привлекательности страны. Международные межправительственные организации, созданные на основе конвенций, занимаются изучением национального инвестиционного законодательства, политики государств и устанавливают рейтинг государств в зависимости от степени благоприятности условий, установленных для иностранных инвесторов [28, с. 152]. Особое место занимает Договор к Энергетической хартии 1994 г., который предложил беспрецедентный наднациональный механизм урегулирования инвестиционных споров, в соответствии с которым вне зависимости от согласия государства-реципиента, участвующего в нем, инвестор может обратиться в международный арбитраж или согласительный орган. Основным недостатком регулирования иностранных инвестиций на международном уровне является отсутствие на сегодняшний день всеобъемлющей многосторонней международной конвенции, регулирующей все основные вопросы регулирования иностранных инвестиций.
|